قراردادهای مشارکت در تولید یکی از مهم‌ترین قراردادهای متعارف حوزه بالادستی صنعت نفت و گاز در عرصه بین‌الملل می‌باشد. این قرارداد همواره از جانب منتقدین مباحث حقوقی این صنعت، به عنوان جایگزینی مناسب برای قراردادهای نفتی بیع متقابل کشور مطرح بوده است. حال به منظور تبیین جایگاه و تناسب این قرارداد با اسناد بالادستی کشور و نیز تحلیل اصول آن از منظر مبانی شرعی، در این قسمت به واکاوی ماهیت و مهم‌ترین ابعاد حقوقی این قرارداد خواهیم پرداخت. بدین منظور در ابتدا ماهیت حقوقی این قرارداد را تحلیل نموده و و متعاقباً به بررسی مختصر مهم‌ترین ویژگی‌های حقوقی قراردادهای مشارکتی حوزه بالادستی نفت و گاز کشور می‌پردازیم.

1. ماهیت قراردادهای مشارکت در تولید

قراردادهای مشارکتی را باید محصول تشدید احساسات ملی‌گرایانه کشورهای در حال توسعه دارای منابع سرشار هیدروکربوری و علاقه دولت‌ها به انتفاع حداکثری از عایدات منابع هیدروکربوری موجود در قلمرو حاکمیتی خود دانست. این جنبش‌های اجتماعی در برخی از کشورها نظیر مکزیک (در سال ۱۹۳۸م) یا ایران (در سال ۱۹۵۱م) منجر به تحقق ملی شدن صنعت نفت در آن‌ها گردید و در برخی دیگر نظیر ونزوئلا (در سال ۱۹۴۷م) ، عربستان سعودی (در سال ۱۹۷۳م)، ابوظبی (در سال ۱۹۷۴م) یا کویت (در سال ۱۹۷۴م) از طریق انعقاد قراردادهای مشارکتی با شرکت‌های نفتی بین‌المللی و در نهایت ایجاد شرکت‌های ملی نفت در آن کشورها ظهور پیدا کرد. (امانی (۱۳۸۹)، صص ۲۲-۱۹). با وجود آنکه قراردادهای مشارکت در تولید در ابتدا با عدم استقبال شرکت‌های معظم نفتی مواجه شد اما در نهایت به واسطه تحقق اهداف مطلوب ایشان از انعقاد یک قرارداد بالادستی نفت در چارچوب قرارداد مشارکت در تولید، در نهایت این قرارداد مورد پذیرش ایشان قرار گرفت؛ بگونه‌ای که امروزه قراردادهای مشارکت در تولید پس از قراردادهای امتیازی گسترده‌ترین نوع قرارداد مرسوم در حوزه بالادستی صنعت نفت و گاز کشورهای جهان می‌باشد. اما مهم‌ترین اهداف شرکت‌های نفتی خارجی از انعقاد یک قرارداد بالادستی در حوزه نفت و گاز عبارتست از؛

۱- تخصیص مالکیت سهمی از ذخایر نفتی به آن‌ها؛ شرکت‌های نفتی تمایل بسیار زیادی دارند تا در مقابل خدمات ارائه شده و هزینه‌های تحمیل شده به آن‌ها در نتیجه عملیات در بخش بالادستی کشورهای نفتی در بخشی از تولیدات فیزیکی حاصل شده از این میادین هیدروکربوری سهیم شوند این امر به این دلیل برای ایشان حائز اهمیت است که این شرکت‌ها می‌توانند از طریق ثبت نمودن این منابع در فهرست دارایی‌های خود ارزش سهام شرکت خود را در بازارهای مالی جهانی ارتقاء داده و از این محل سود زیادی کسب نمایند.

۲- بهره‌وری متناسب در قبال پذیرش ریسک‌های سرمایه‌گذاری؛ توازن بین ریسک و پاداش فعالیت‌های پیمانکار در حوزه بالادستی نفت و گاز یکی از اصول مهم تنظیم قراردادهای این حوزه می‌باشد. لذا این شرکت‌ها در قبال ریسک فراوانی که ناشی از عدم اکتشاف و بهره‌برداری تجاری از میدان متحمل می‌شوند انتظار دستیابی به پاداش متناسبی همچون برخورداری از تولیدات فیزیکی میدان تا یک مدت مشخصی را دارند.

۳- ثبات قوانین مالیاتی و سایر قوانین مربوط به سرمایه‌گذاری خارجی؛ شرکت‌های نفتی با وجود پذیرش ریسک تجاری مانند ریسک‌های اکتشافی (عدم کشف میدان تجاری) و ریسک‌های قیمتی (کاهش قیمت نفت)، اصولاً ریسک‌های سیاسی یا اقتصادی همچون تغییر قوانین و افزایش نرخ مالیات را برنمی‌تابند؛ به طور معمول برای اجتناب از چنین دست ریسک‌هایی ایشان از «شرط ثبات» استفاده می‌نمایند. با بررسی ویژگی‌های حقوقی و اقتصادی قرارداد مشارکت در تولید که در ادامه بدان اشاره می‌نمائیم، درخواهیم یافت که تمامی اهداف فوق‌الذکر در ساحت این قرارداد قابلیت تحقق خواهند داشت.

در این قراردادها پیمانکار (یا به عبارت دقیق‌تر بهره‌بردار) موظف است بر اساس برنامه عملیاتی در مراحل اکتشاف (MEP) یا توسعه (MDP) و همچنین مطابق با برنامه کاری و بودجه سالانه (B & WP) اقدام به فعالیت در منطقه عملیاتی قرارداد بنماید و درصورتی که این عملیات به کشف میدان تجاری منتهی نشود، قرارداد خاتمه یافته و هزینه‌های صورت گرفته در این مرحله قابل بازیافت نخواهد بود، مگر آنکه مبتنی بر توافق طرفین دوره اکتشاف تمدید گردد. گفتنی است پذیرش ریسک مرحله اکتشاف و تحمیل کلیه هزینه‌های این مرحله توسط پیمانکار، یکی از وجوه مشترک کلیه قراردادهای بالادستی نفتی متعارف از جمله؛ امتیازی, مشارکت در تولید، خدماتی و حتی بیع متقابل می‌باشد.

قرارداد مشارکت در تولید در مقایسه با قراردادهای پیش از آن که امتیازی می‌باشد بر اصول ذیل استوار است؛

اولاً؛ دولت میزبان مستقیماً یا از طریق شرکت ملی نفت خود، بر منابع نفت و گاز تولید نشده حاکمیت و مالکیت انحصاری و کامل دارد (Sornarajah(۲۰۰۵),p۵۷) و با تولید نفت مالکیت بخشی از آن در نقطه تحویل و برحسب سهم شرکت نفتی خارجی به وی منتقل می‌شود.

ثانیاً؛ در این قراردادها بر خلاف قراردادهای امتیازی، نقش شرکت نفتی در عملیات نفتی، صرفاً نقش فرعی است که بر مبنای خدماتی که ارائه می‌دهد در تسهیم منافع با دولت میزبان شریک می‌شود.( Bredjick (۱۹۸۸), p۹۰)

ثالثاً؛ در این قراردادها به جای مشارکت در نفع چنانکه در قراردادهای امتیازی معمول بود، مشارکت در تولید رواج یافت.

قراردادهای مشارکت در تولید بین دو دیدگاه قطبی قراردادی که یا غالباً تأمین‌کننده منافع دولت میزبان بود (همچون قراردادهای خدماتی یا بیع متقابل) یا تأمین‌کننده منافع شرکت خارجی (همچون قرارداد امتیازی) تعادل برقرار نموده است.

در مجموع می‌توان مدعی شد که قراردادهای مشارکت در تولید بین دو دیدگاه قطبی قراردادی که یا غالباً تأمین‌کننده منافع دولت میزبان بود (همچون قراردادهای خدماتی یا بیع متقابل) یا تأمین‌کننده منافع شرکت خارجی (همچون قرارداد امتیازی) تعادل برقرار نموده است. چرا که این قرارداد در عین حال که دربردارنده مالکیت دولت میزبان بر منابع نفت و گاز و کنترل و مدیریت او بر عملیات نفتی است (رضایتمندی سیاسی) برای شرکت نفتی خارجی نیز از طریق تخصیص سهمی از تولیدات میدان در نفع وی رضایتمندی اقتصادی حاصل نموده است.

2. تحلیل نظام مالی و اصول اقتصادی قراردادهای مشارکت در تولید

در این قسمت ساختار عمومی نظام مالی و مهم‌ترین ریسک‌های اقتصادی قراردادهای مشارکت در تولید حوزه بالادستی نفت و گاز کشور بررسی می‌شود. بر این اساس در قسمت نخست این بخش اجزاء عمومی هزینه‌های این قرارداد را بررسی نموده و متعاقباً نحوه توزیع منافع حاصل از اجرای این قرارداد بین طرفین آن را تحلیل می‌نمائیم.

1-2. نظام مالی قراردادهای مشارکت در تولید

نظام مالی این نوع قراردادها که بعد از قراردادهای امتیازی به عرصه حقوق بالادستی صنعت نفت و گاز معرفی شد تا حدی متأثر از ساختار مالی قرارداد امتیازی نیز می‌باشد با این تفاوت که بواسطه مطالبه دولت‌های میزبان نسبت به تسلط و بهره‌مندی بیشتر بر عایدات حاصله از میدان هیدروکربوری، این قرارداد مکانیزم‌هایی را به منظور تأمین بهتر منافع دولت میزبان در خود پیش‌بینی نموده است. در این قرارداد همانند قراردادهای امتیازی دولت میزبان می‌تواند اقدام به دریافت بهره‌مالکانه و مالیات بر عایدات میدان از پیمانکار نماید و البته شرکت پیمانکار نیز جدای از اینکه نسبت به بخشی از تولیدات میدان سهیم می‌شود، می‌تواند هزینه‌های سرمایه‌ای خود را نیز از محل بخشی تولیدات میدان مستهلک نماید. علی‌ای حال در ادامه بعد از معرفی ساختار اجزاء هزینه‌ای و نظام مالی قرارداد به تبیین مکانیسم توزیع منافع در این قرارداد می‌پردازیم.

2-2. اجزای هزینه‌ای قراردادهای مشارکت در تولید

عناصر هزینه‌ای نظام مالی این قرارداد مشتمل بر مواردی است که از محل تولیدات میدان یا به منظور جبران هزینه‌های عملیاتی پیمانکار مستقیماً به وی تعلق می‌گیرد یا اینکه به عنوان هزینه‌های حاکمیتی از این محل به دولت میزبان اختصاص پیدا می‌کند. بر این اساس نتیجه می‌گیریم که جدای از تولیدات فیزیکی میدان هیدروکربوری که بر اساس نسبتی مورد توافق بین طرفین قرارداد تقسیم می‌شود، دیگر مصارف عایداتمیدان که بین دولت میزبان و پیمانکار (یا بهره‌بردار) تقسیم می‌گردد عبارتست از؛ نفت هزینه که به پیمانکار و بهره‌مالکانه و مالیات که به دولت میزبان تعلق می‌گیرد، می‌باشد. در ادامه به توضیح این مصارف می‌پردازیم.

بهره مالکانه

بهره مالکانه رویالتی به طور کلی مبلغی است که به منظور بهره برداری از امتیاز منابع دارای ارزش اقتصادی (برای نمونه حق استخراج از معدن) یا برای بهره گرفتن از امتیاز حقوق مالکیت معنوی،حق امتیاز، نشانه تجاری یا دانش فنی تکنولوژی به دولت یا مالک پرداخت می‌شود. در صنعت نفت و گاز جهانی نیز که از همان ابتدا امتیاز عملیات و بهره‌برداری از میادین هیدرورکربوری از طرف دولت میزبان به شرکت‌های نفتی خارجی داده می‌شد؛ این شرکت‌ها موظف بودند در مقابل این امتیاز فارغ از دستیابی به تولید تجاری از میدان مبلغی تحت عنوان بهره‌مالکانه به دولت میزبان پرداخت نمایند. از نقطه نظر دولت پرداخت بهره مالکانه از مطلوبیت زیادی برخوردار است؛ زیرا اولاً) از تولیدات ناخالص میدان و پیش از استهلاک هرگونه هزینه‌ای، پرداخت شده و سبب تزریق یک درآمد آنی به دولت میزبان می‌شود؛ و ثانیاً) سهم دولت میزبان از منابع تولیدی، افزایش یافته و نرخ ثابت یا متغیری از درآمد را صرف‌نظر از سوددهی یا زیان‌دهی پروژه برای دولت میزبان به همراه دارد. در مقابل پرداخت بهره‌مالکانه برای پیمانکار مطلوب نیست، زیرا اولاً) بهره‌مالکانه از تولید ناخالص و پیش از استهلاک هزینه‌های نفتی او پرداخت می‌شود و ثانیاً) صرف‌نظر از سوددهی یا زیان‌دهی عملیات نفتی، درصدی از تولیدات به دولت میزبان تخصیص می‌یابد؛ از این رو در برخی از قراردادها مانند قرارداد نمونه مشارکت در تولید پاکستان (مدل ۲۰۰۹)، مبالغ پرداختی به عنوان بهره‌مالکانه در حساب هزینه‌های منظور و قابل بازیافت خواهند بود.

جبران هزینه (نفت هزینه)

در قراردادهای مشارکت تولید شرکت پیمانکار موظف به تأمین مالی، فراهم‌سازی تجهیزات و نیز انجام عملیات در فازهای اکتشاف، توسعه و بهره‌برداری از میادین نفتی کشور میزبان می‌باشد گرچه در برخی از انواع قراردادهای مشارکت در تولید نیز ممکن است دولت میزبان نیز در تأمین هزینه‌های مربوط به بخشی از این عملیات مشارکت نماید. اما در صورت توسعه و تولید تجاری از میدان، پیمانکار می‌تواند از طریق درصدی از عایدات میدان اقدام به تسویه هزینه‌های سرمایه‌ای خود ذیل در قالب نفت هزینه بنماید.

صرف نظر از ساختار کلی هزینه‌های قابل بازیافت که تقریباً در بیشتر قراردادهای مشارکت در تولید از مفاد و شروط مشابهی تبعیت کرده تبعیت کرده و سرفصل‌های یکسانی دارند، در رویه حسابداری این قراردادها برحسب قلمرو و مراحل اجرای عملیات نفتی، شروط متنوعی نیز در خصوص زیرفصل‌های هزینه‌های قابل بازیافت پیش‌بینی شده‌اند که می‌تواند به تبیین هر چه بهتر ماهیت و ابعاد این هزینه‌ها کمک نماید. به هر حال در تعریفی جامع از هزینه‌های عملیات بالادستی در قراردادهای مشارکت در تولید می‌توان هزینه‌های نفتی را به معنای همه هزینه‌ها و مخارجی دانست که به منظور اجرای عملیات نفتی توسط پیمانکار تعهد و پرداخت شده‌اند و پیمانکار مستحق بازیافت هزینه‌های مذکور به موجب قرارداد و رویه حسابداری پیوست شده به آن است؛ این هزینه‌ها شامل «هزینه‌های رفع آثار قرارداد و برچیدن تأسیسات نفتی در منطقه قراردادی (Decommissioning Cost)»، «هزینه‌های توسعه‌ای (Development Cost)»، «هزینه‌های اکتشافی (Exploration Cost)»، «هزینه‌های بازاریابی (Marketing Cost)» و «هزینه‌های تولیدی (Production Cost)» هستند و به عبارت بهتر سرفصل مالی «نفت هزینه» تخصیصی است که به منظور جبران هزینه‌های فوق‌الذکر در قبال پیمانکار صورت می‌گیرد.

افزون بر هزینه‌هایی که مستقیماً به منظور اجرای عملیات نفتی تعهد و پرداخت می‌شوند، یکی دیگر از اقلام هزینه‌ای که به موجب قراردادهای مشارکت در تولید، قابل بازیافت است، «هزینه‌های بالاسری» است؛ البته برخی از نسخه‌های قراردادی به جای این عنوان از «هزینه‌های عمومی» یا «هزینه‌ها و مخارج فعالیت‌ها» بدین منظور استفاده کرده‌اند. عیل‌رغم وجود برخی اختلاف‌نظرها در خصوص حدود هزینه‌های بالاسری و اغلب بیان داشته‌اند که این هزینه‌ها به مخارجی اطلاق می‌شوند که پرداخت آن‌ها به منظور اجرای عملیات نفتی ضروری است، ولی به طور مستقیم به این عملیات مرتبط نیستند.(Nurakhmet (۲۰۰۷), P۴)

در قراردادهای مشارکت تولید شرکت پیمانکار موظف به تأمین مالی، فراهم‌سازی تجهیزات و نیز انجام عملیات در فازهای اکتشاف، توسعه و بهره‌برداری از میادین نفتی کشور میزبان می‌باشد گرچه در برخی از انواع قراردادهای مشارکت در تولید نیز ممکن است دولت میزبان نیز در تأمین هزینه‌های مربوط به بخشی از این عملیات مشارکت نماید.

این هزینه‌ها طیف گسترده‌ای از مخارج را در برمی‌گیرند که ضرورتاً در یک طبقه هزینه‌ای قرار نداشته و به صورت عینی و ملموس قابل پیگیری، حسابرسی و تأیید نیستند؛ به عنوان مثال اگرچه هزینه‌های مذکور به طور مستقیم برای تأمین نیروی انسانی، تجهیزات یا خدمات، تعهد و پرداخت نمی‌شوند، ولی بمنظور پشتیبانی و مدیریت عملیات نفتی و تأمین هر یک از اقلام فوق ضروری هستند. با یک دید کلی به هزینه‌های بالاسری می‌توان دریافت که این هزینه‌ها اگرچه به طور مستقیم برای تولید از چاه مشخصی صرف و هزینه نمی‌شوند، ولی «هزینه‌کرد» آن‌ها برای به تولید رساندن چاه، ضروری است.

پرداخت مالیات

در اغلب قراردادهای مشارکت در تولید، پس از تخصیص نفت فایده، پیمانکار مکلف است مالیات بر درآمد را مطابق قانون دولت میزبان پرداخت کند. مالیات بر درآمد پیمانکار می‌تواند بر حسب مفاد قرارداد مشارکتی مورد توافق به صورت مستقیم و از طرف خود شرکت نفت خارجی یا کنسرسیوم شریک به دولت میزبان پرداخت شود؛ بدین صورت که بر مبنای ارزش بازاری سهم پیمانکار از نفت فایده وی موظف است تا درصدی از آن را به عنوان مالیات بر درآمد خود به دولت میزبان پرداخت نماید یا اینکه پیمانکار یا اعضاء کنسرسیوم طرف قرارداد به طور مستقیم مالیات بر درآمد خود را به مراجع مالیاتی پرداخت نمی‌کنند، بلکه سهم دولت میزبان یا شرکت ملی نفت متبوع آن از نفت فایده به نحوی تعدیل می‌شود که مالیات بر درآمد پیمانکار یا هر یک از اعضاء کنسرسیوم، از سهم ایشان از نفت فایده در آن منظور خواهد شد. در این صورت شرکت ملی نفت دولت میزبان از سوی اعضاء کنسرسیوم مالیات بردرآمد ایشان را به مراجع مالیاتی پرداخت خواهد کرد.

گفتنی است با توجه به اوصاف فوق‌الذکر یکی از موضوعات اساسی در تعیین میزان مالیات بر درآمد شرکت پیمانکار در قراردادهای مشارکت در تولید شیوه قیمت‌گذاری نفت خام یا گاز طبیعی تولیدی است؛ زیرا این نوع مالیات تابع مستقیمی از ارزش سهم پیمانکار از محصولات تولیدی میدان می‌باشد.

لازم به ذکر است که بین میزان مالیات بر درآمد پیمانکار و بهره‌مالکانه پرداختی از سوی وی به دولت میزبان می‌بایست یک تناسبی برقرار باشد بدین صورت که با افزایش نرخ مالیات بر درآمد مقتضی است که نرخ بهره‌مالکانه کاهش یابد تا بدین ترتیب مجموع پرداختی پیمانکار به دولت میزبان تأمین‌کننده نرخ بازگشت سرمایه مورد توافق قراردادی باشد.

3-2. توزیع منافع بین الطرفین در قراردادهای مشارکت در تولید

پس از پرداخت هزینه‌های تکلیفی پیمانکار و دولت میزبان در قراردادهای مشارکت در تولید، باقیمانده عایدات میدان برحسب نسبت مورد توافق بین طرفین تقسیم می‌شود، این میزان در واقع دلالت بر پاداش و حق‌الزحمه‌ای دارد که شرکت پیمانکار بابت تحمل ریسک و انجام عملیات بالادستی از آن منتفع می‌شود و دولت میزبان نیز بواسطه مالکیت خود نسبت به منابع هیدروکربوری موجود در مخزن بر خلاف قراردادهای امتیازی مستقیماً در بخشی از تولیدات فیزیکی میدان در قالب نفت فایده بهره‌مند می‌شود.

نفت فایده عبارت است از درصدی از نفت یا گاز باقیمانده از میدان هیدروکربوری که پس از تخصیص بهره مالکانه (به دولت میزبان) و نفت هزینه (به پیمانکار) بر حسب نسبت مورد توافق و فرمول از پیش تعیین شده بین طرفین قرارداد تقسیم می‌شود. شیوه و فرمول تسهیم تولیدات نفتی، بویژه نفت فایده بین دولت میزبان و پیمانکار، یکی از مباحث اساسی قراردادهای مشارکت در تولید است.

فرایند تسهیم عایدات میدان بین طرفین قرارداد در قراردادهای مشارکت در تولید علی رغم وجود برخی تفاوت‌ها اما در حالت کلی از یک فرایند تقریباً یکسانی پیروی می‌کند. نمودار ذیل گویای مکانیزم تسهیم عایدات میدان بین طرفین در قرارداد مشارکت در تولید می‌باشد.

3. تحلیل قانونی قراردادهای مشارکت در تولید

منظور از بررسی جایگاه قراردادهای مشارکت در تولید در قوانین بالادستی به معنای تحلیل تناسب مبانی این قرارداد با مفاد قوانین حاکم بر این بخش مشتمل بر قانون اساسی، قانون نفت، قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت و قوانین بودجه و برنامه‌های پنج ساله توسعه می‌باشد. اما با توجه به اینکه در قوانین بودجه سنواتی و قوانین برنامه‌های پنج ساله توسعه اخیر اشاره‌ای به امکان یا عدم امکان استفاده از قراردادهای مشارکتی توسط مدیریت صنعت نفت برای توسعه حوزه بالادستی نفت و گاز ننموده است، لذا عمده تمرکز خود را به واکاوی موقعیت و تناسب این قرارداد با قانون اساسی، قانون نفت و قانون وظایف و اختیارت وزارت نفت معطوف می‌نمائیم.

در بررسی موانع و محدودیت‌های قانون اساسی در مورد سرمایه‌گذاری خارجی و بویژه محدودیت‌های انتخاب نوع روش قراردادها در صنایع نفت و گاز ایران، اصول ۴۳، ۴۴، ۴۵، ۸۱ و ۱۵۳ در زمره مفادی از قانون اساسی هستند که برای توضیح تعارض قراردادهای امتیازی، مشارکتی و به طور کلی هر قراردادی که منجر به تسلط بیگانگان بر منابع طبیعی و از جمله هیدروکربوری کشور شود؛ بدان استناد می‌کنند. با توجه به آنکه در بخش تحلیل جایگاه قانونی قراردادهای بیع متقابل به اهم اصول فوق‌الذکر اشاره نمودیم لذا در اینجا از ذکر مجدد مفاد تمامی آن‌ها خودداری نموده و با توجه به تأکید فراوان کارشناسان و صاحب‌نظران حوزه حقوق نفت و گاز بر تباین ماهیت قراردادهای مشارکت در تولید با اصل ۴۵ و ۱۵۳ قانون اساسی فقط به قرائت این دو اصل می‌پردازیم. اصل ۴۵ قانون اساسی بیان می‌کند که: «انفال و ثروت‌های عمومی از قبیل زمین‌های موات یا رهـا شده، معادن، دریاها، دریاچه، رودخانه‌ها و سایر آب‌های عمـومی، کوه‌ها، دره‌ها، جنگل‌ها، نیزارهـا، بیشه‌های طبیعی، مراتعی که حریم نیست، ارث بدون وارث، و اموال مجهول المالک و اموال عمومی که از غاصبین مسترد می‌شود در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آن‌ها عمـل نماید. تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین می‌کند» بر اساس این اصل نتیجه می‌گیریم که با توجه به آنکه منابع طبیعی و از جمله منابع هیدروکربوری از مصادیق انفال محسوب می‌شوند، مالکیت ایشان به صورت مطلق در اختیار حاکمیت اسلامی بوده و واگذاری هر بخش از این منابع در هر قالبی به بیگانگان جایز نمی‌باشد. همچنین اصل ۱۵۳ این قانون بیان می‌دارد که؛ « هر گونه قرارداد که موجب سلطه بیگانه بر منابع طبیعی و اقتصادی، فرهنگ، ارتش و دیگر شؤون کشور گردد ممنوع است.» از این رو بر اساس این اصل نیز می‌توان ادعا نمود که هر ترتیبات حقوقی وقراردادی که موجب سلطه و امکان اعمال تصمیمات بیگانگان بر منابع طبیعی حاکمیت اسلامی گردد؛ صحیح نمی‌باشد. بدین ترتیب از آنجایی که مقتضای قرارداد مشارکت در تولید لااقل مستلزم تحقق مالکیت شرکت‌های نفتی خارجی (بیگانگان) بر بخشی از منابع استحصالی از میدان هیدروکربوری می‌شود لذا با استناد به اصول فوق‌الذکر می‌توان نتیجه گرفت که مشروعیت قراردادهای مشارکت در تولید از منظر قانون اساسی با تردیدهای جدی مواجه می‌باشد.

اما با مراجعه به قانون نفت سال ۱۳۶۶ش و قانون اصلاحیه قانون نفت سال ۱۳۹۰ش درمی‌یابیم که در آنجا نیز استخدام قراردادهای مشارکت در تولید در حوزه بالادستی نفت و گاز کشور با موانع و محدودیت‌هایی مواجه است. در بررسی که در خصوص جایگاه قانونی قراردادهای بیع متقابل داشتیم به تحلیل مفاد تعیین‌کننده‌ای از قانون نفت سال ۱۳۶۶ ش نظیر ماده ۲، ۶ یا ۷ آن پرداختیم و مشاهده کردیم که بر اساس ماده ۲ هر دو قانون نفت سال ۱۳۶۶ش و اصلاحیه قانون نفت سال ۱۳۹۰ش امکان کسب حق مالکیت بر منابع نفتی تنها برای حاکمیت اسلامی تصور گردیده و هیچ فرد بیگانه‌ای امکان استحقاق مالکیت مستقیم نسبت به هر بخش و هر وضعیتی از این منابع را ندارد. از این رو نتیجه می‌گیریم که با توجه به ماهیت قراردادهای مشارکت در تولید از منظر قوانین نفت کنونی نیز امکان بکارگیری قراردادهای مشارکت در تولید در میادین هیدروکربوری وجود ندارد.

با توجه به آنکه منابع طبیعی و از جمله منابع هیدروکربوری از مصادیق انفال محسوب می‌شوند، مالکیت ایشان به صورت مطلق در اختیار حاکمیت اسلامی بوده و واگذاری هر بخش از این منابع در هر قالبی به بیگانگان جایز نیست.

در نهایت با مطالعه قانون «وظایف و اختیارات وزارت نفت مصوب سال ۱۳۹۱ش» درخواهیم یافت که رویکرد این قانون برخلاف دو قانون مذکور نسبت به امکان استفاده از قراردادهای مشارکت در تولید در بخش بالادستی نفت و گاز کشور مثبت است. چرا که با مراجعه به ردیف ۳ بند «ت» ماده ۳ این قانون مشاهده می‌کنیم که قانون‌گذار امکان استفاده از انواع قراردادهای سرمایه‌گذاری از جمله مشارکتی را برای وزارت نفت درخصوص جذب سرمایه در صنعت نفت و گاز کشور مجاز دانسته است. لذا در طی سال‌های اخیر عده‌ای از صاحب‌نظران با استناد به این ماده بر جواز قوانین بالادستی نسبت به امکان استفاده از قراردادهای مشارکتی در حوزه بالادستی نفت و گاز کشور تأکید می‌نمایند. اما اشکالی که برخی از منتقدین به آراء این افراد وارد می‌کنند آن است که اولاً) عنوان مشارکتی در منطوق ماده مذکور به صورت مطلق ذکر گردیده است، حال آنکه می‌دانیم از منظر حقوق نفت و گاز همکاری طرفین قرارداد به صورت مشارکتی می‌تواند دلالت بر انواع قراردادهای مشارکتی بر مشارکت در تولید1، مشارکت در سرمایه‌گذاری2، مشارکت در درآمد3 و مشارکت در عملیات4 نماید و لذا نمی‌توان از این ماده صریحاً نتیجه گرفت که قانون مذکور بکاگیری قراردادهای مشارکت در تولید را در حوزه بالادستی نفت و گاز مجاز دانسته است. ثانیاً) در شرایط تعارض بین قانون اساسی با سایر قوانین موضوعه اصل بر حاکمیت قانون اساسی است و لذا در این حالت هم اگر فرض کنیم که این قانون بر جواز استفاده از قراردادهای مشارکت در تولید در حوزه بالادستی نفت و گاز دلالت دارد اما چون قانون اساسی چنین امری را مجاز ندانسته است؛ لذا نتیجه گرفته می‌شود که برآیند قوانین حاکمیتی امکان استفاده از قراردادهای مشارکت در تولید را در این بخش میسر ننموده است.

مع الوصف باید بدین نکته اذعان نمود که تحقق استفاده از چنین قراردادهایی می‌تواند به خوبی زمینه ساز جذب شرکت‌های درجه یک و سرمایه‌گذاران توانمند خارجی به بخش بالادستی نفت و گاز کشور گردد. اما ناگفته نماند که مهم‌ترین دلیل عدم استقبال افراد خارجی نسبت به ورود به بازار جذاب هیدروکربوری کشور در طول سال‌های اخیر، بالا رفتن ریسک سرمایه‌گذاری در ایران ناشی از تحریم‌های تحمیلی مستقیم و فراسرزمینی کشورهای غربی بخصوص بر صنعت نفت و گاز کشور می‌باشد؛ نه از بابت اینکه قرارادادهای بیع متقابل برای آن هابسیار غیرجذاب بوده باشد چرا که در طی این بیست سال حاکمیت قراردادهای بیع متقابل بر بخش بالادستی نفت و گاز کشور شاهد حضور فعالانه شرکت‌های نفتی خارجی مهمی نظیر شل، انی، توتال و... در میادین هیدروکربوری کشور در قالب این قراردادها بوده‌ایم . همچنین همان‌گونه که در مباحث فوق‌الذکر اشاره نمودیم هنوز قوانین حاکم بر بخش بالادستی نفت و گاز کشور به جمع‌بندی واحدی در خصوص امکان بکارگیری قراردادهای مشارکت در تولید در انجام عملیات مربوط به این بخش چه در حوزه میادین مشترک یا غیرمشترک و چه در حوزه میادین پرریسک و کم‌ریسک دست پیدا ننموده‌اند. تحقق این امر مستلزم رفع ابهامات و تعارضات این قوانین بویژه با قانون اساسی می‌باشد. همچنین استفاده از قرارداد مشارکت در تولید بر اساس مقررات عمومی خود مستلزم پذیرش حق مالکانه شرکت طرف قرارداد 5بر بخشی از تولیدات میدان می‌باشد؛ بدیهی است که چنین استحقاق مالکانه‌ای حتی در صورت فسخ یک طرفه قرارداد از سوی دولت میزبان کماکان برقرار بوده و در صورت ادعای شرکت طرف قرارداد، وی می‌تواند به نحو قهقرایی و به اندازه استحقاق مالکانه خود نسبت به محتوای درون مخزن حق پیدا کند و این موضوع نه تنها با قانون نفت بلکه بواسطه انفال بودن با قانون اساسی نظام نیز در تعارض می‌باشد. چرا که با توجه به مباحث مطروحه در تحلیل مفاد مرتبط قانون اساسی، دریافتیم که اساساً هر گونه شقوق مالکیتی اعم از مالکیت فیزیکی نسبت به ماحصل میدان هیدروکربوری چه در داخل مخزن، چه در سر چاه و چه در نقطه صادرات (مثل بندر صادراتی) و همچنین هر نوع مالکیت غیر فیزیکی نسبت به آن مثل استحقاق مالکانه از منظر قانون اساسی جایز نمی‌باشد.

4. جمع بندی

یکی از تفاوت‌های عمده قراردادهای امتیاز و مشارکت در تولید، در مالکیت منابع نفتی ظاهر می‌شود؛ برخلاف قراردادهای امتیاز که شرکت نفتی صاحب امتیاز مالک تمامی منابع نفت تولیدی در سر چاه می‌شود و در مقابل دریافت امتیاز انحصاری اکتشاف و تولید نفت، به دولت میزبان بهره مالکانه و مالیات می‌دهد، در قراردادهای مشارکت در تولید، منابع نفتی تولیدی سرچاه در مالکیت دولت میزبان است و محل تسهیم منافع میدان در نقطه تحویل محقق می‌شود؛ این امر بنحوی حاکمیت و مالکیت دولت میزبان بر منابع نفتی را در پی داشته و مورد استقبال کشورهای در حال توسعه است. با این حال آن چیزی که محل تأمل است اثبات مالکیت شرکت پیمانکار بر بخشی از تولیدات میدان هیدروکربوری (حتی در نقطه تحویل) بر اساس قرارداد مشارکت در تولید و ناشی از سرمایه‌گذاری، تجهیزات و خدماتی که وی در طول قرارداد ارائه داده است. ▪

پی نوشت

1. Production Sharing

2. Joint Venture

3. Revenue Sharing

4. Joint Operating

5. Operator

--------------------------

پدافند اقتصادی، ش 16، اسفند ماه 1394، صص 15-18